北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2583号
上诉人泰安影响力电子商务有限公司（简称泰安影响力公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初195号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第17220153号"赢响力"商标（简称诉争商标）的申请注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的有关规定。泰安影响力公司诉称第5002569号"赢想力及图"商标（简称引证商标）已被提起连续三年停止使用撤销申请，即将不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，但截止法院作出判决当日，引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回泰安影响力公司的诉讼请求。
泰安影响力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，准予诉争商标的注册，其主要上诉理由为：1、诉争商标与引证商标在形、音、义尤其是整体表现形式上完全不同，任何普通的公众可以非常容易的辨别。2、引证商标已经因连续三年不使用撤销，商标局已经决定撤销该商标，因此引证商标应属于无效商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
1.申请人：泰安影响力公司。
2.申请号：17220153。
3.申请日期：2015年6月16日。
4.标志：
5.指定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：学校（教育）；培训；教育；安排和组织会议；安排和组织专家讨论会；出借书籍的图书馆；书籍出版；娱乐；提供体育设施；摄影。
二、引证商标
1.注册人：W某某×××。
2.注册号：5002569。
3.申请日期：2005年11月15日。
4.注册公告日期：2009年5月28日。
5.专用权有效期至：2019年5月27日。
6.标志：
7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4107）：教育；安排和组织会议；收费图书馆；书籍出版；电影制作；无线电何电视节目收费；文娱活动；体操训练；动物训练；为艺术家提供模特。
三、被诉决定：商评字[2016]第99155号《关于第17220153号"赢响力"商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月24日。
商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标为纯文字商标，由汉字"赢响力"组成，与引证商标汉字部分"赢想力"在汉字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标，二者若共同使用在教育等同一种或类似服务上，易引起相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年4月7日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。2016年5月17日，泰安影响力公司提出复审申请。
商标局作出《关于撤销第5002569号第41类"赢想力"注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标。2017年6月13日，刊登了撤销公告。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、商标局商标决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定："申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。"
商标评审委员会依据评审时的事实认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当。但因引证商标因连续三年停止使用被商标局决定撤销，且已刊登公告，故引证商标不构成申请商标获准注册的权利障碍。本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完成，如申请商标是否应予注册的事实依据发生变化，商标评审委员会应当基于新的事实，重新进行审理并作出决定，否则将有失公平。
综上所述，泰安影响力公司的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持，但应当负担本案案件受理费。基于原审判决作出后出现的新事实及情势变更的原则，原审判决及被诉决定均应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初195号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2016〕第99155号关于第17220153号"赢响力"商标驳回复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就泰安影响力电子商务有限公司针对第17220153号"赢响力"商标提出的复审申请重新作出决定。
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