北京市高级人民法院行政判决书 （2009）高行终字第528号 上诉人（原审原告）尹永福，男，汉族，1972年10月7日出生，烟台绿色长城庄园葡萄酿酒有限公司总经理，住山东省日照市东港区涛雒镇孙家营子村。 委托代理人左建民，男，汉族，1961年6月28日出生，山东省商标事务所所长，住济南市市中区阳光舜城中区十四区1号楼304号。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人许瑞表，主任。 委托代理人闫文丽，该委员会审查员。 委托代理人许建明，该委员会审查员。 上诉人尹永福因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2009年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人尹永福的委托代理人左建民，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人闫文丽、许建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 尹永福于2005年7月11日申请“长城”图形商标（简称申请商标，见附图），商标注册号为4768470，指定使用商品为第33类，葡萄酒；果酒（含酒精）；酒（利口酒）；含酒精液体；含水果的酒精饮料；威士忌酒；白兰地；酒（饮料）；白酒；鸡尾酒。2007年10月25日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与中国粮油食品（集团）有限公司的第3244779号商标（简称引证商标一，见附图）和第3244778号商标（简称引证商标二，见附图）构成近似为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回其注册申请。尹永福不服，于2007年11月8日，向商标评审委员会提起复审申请。2008年10月6日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第18157号《关于第4768470号图形商标驳回复审决定书》（简称第18157号决定）。
该决定认为，申请商标与上述两引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。对申请商标予以驳回。尹永福不服商标评审委员会第18157号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 北京市第一中级人民法院判决认定：根据《商标法》第四十一条第三款之规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。本案中两引证商标的核准注册日均为2003年7月21日，此后，尹永福并未对两引证商标提起撤销申请，两引证商标至今合法有效，可以作为商标评审委员会其后判断申请商标是否与两引证商标构成近似的事实依据。
尹永福认为两引证商标与其第529833号注册商标不相近似，故未提起撤销申请，属于其自动放弃异议请求权的行为，由此产生的法律后果应由其自行承担。同时，该行为对申请商标与引证商标是否构成近似的判断不产生任何拘束力，不能制约和限制评审机关对两者近似性问题独立作出裁决。 根据本案申请商标与引证商标一和引证商标二分别比较结果，两者均采用的是长城题材图形设计，前者中的长城矗立于海岩岸上，图形由城墙、烽火台、山岩、海浪所组成；后者图形由城墙、烽火台及群山所组成，两者长城的蜿蜒形态不同，由于长城属于公众非常熟知的事物，由此而构成的图形也因受商标画面设计所限，只能以长城的城墙、烽火台、山势、海水、蜿蜒形态等标志性题材元素构于其上，虽组合不同，但属大同小异，整体视觉效果未带来显著性差别，在此情况下，确认这些标识构成近似并无不当，况且两者均使用在葡萄酒等相同或相类似商品上，一般消费者仅施以一般的注意力容易对商品来源产生混淆。
根据尹永福已有的第529833号注册商标，本院只能获悉其先于两引证商标获准注册的事实，而是否取得注册证书与是否长期使用注册商标，两个事实之间没有必然的内在联系，同时，因其注册使用商品系“酒”，类项过于上位，更不能仅凭该证书认定尹永福已持续地将该商标用于与两引证商标相同或相类似的商品之上，对尹永福有关申请商标与引证商标能够相互区别的主张不予支持。商标评审委员会作出第18157号决定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第18157号决定。
尹永福不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第18157号决定，由被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由为：1、被驳回商标的图形早于1990年就被商标局核准注册，该图形与上诉人在先注册的第529833号商标没有任何改变，而且被驳回商标所指定的商品也未超出该商标所核定的商品范围。故被驳回商标图形作为早已享有的商标专用权，应予以获准注册；2、被驳回商标与引证商标未构成在相同或类似商品上的近似商标。被驳回商标与引证商标虽然都是由有城墙和山体组成，但是，就被驳回商标和引证商标的对比来看，两者在整体外观上的区别是十分明显的，加之它们并存多年，消费者完全有能力将它们区别开来。 商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：申请商标由尹永福于2005年7月11日向商标局申请注册，商标注册号为4768470，指定使用商品为第33类：葡萄酒；果酒（含酒精）；酒（利口酒）；含酒精液体；含水果的酒精饮料；威士忌酒；白兰地；酒（饮料）；白酒；鸡尾酒。 引证商标一由中国粮油食品（集团）有限公司于2002年7月17日向商标局申请注册，2003年7月21日获准注册，商标注册证号为3244779，指定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。 引证商标二由中国粮油食品（集团）有限公司于2002年7月17日向商标局申请注册，2003年7月21日获准注册，商标注册证号为3244778，指定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。
2007年10月25日，商标局以申请商标与引证商标一和引证商标二构成近似为由，依照《商标法》第二十八条的规定，向尹永福发出商标驳回通知书，驳回申请商标的注册申请。尹永福不服，于2007年11月8日，向商标评审委员会提起复审申请。2008年10月6日，商标评审委员会作出第18157号决定，该决定认为：申请商标图形与引证商标一、引证商标二图形相比较，均为一长城图形，其造型、设计风格及视觉效果近似。申请商标与两个引证商标分别注册使用在葡萄酒等相同或类似商品上，易引起消费者混淆、误认。申请商标与两引证商标已分别构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。 尹永福为证明其申请商标与其已获得使用在“酒”商品上的第529833号注册商标无任何区别，且获得时间也早于两引证商标，提交了《商标注册证》，上载明，商标注册人为尹永福，商标标识与本案申请商标相同，商标注册号为529833，指定使用商品为第33类，酒（截止）。注册使用有效期为2000年9月30日至2010年9月29日。
尹永福表示，两引证商标能够在其获得第529833号注册商标后经国家商标局核准注册，说明它们与第529833号注册商标不相近似，同理，与本案申请商标也应认定为不相近似，而应予以核准注册。商标评审委员会表示，尹永福第529833号注册商标专用权的取得先于两引证商标情况属实，然而尹永福并未对两引证商标提出过撤销申请，两引证商标属于合法有效的商标，可以作为我委确认本案申请商标不予核准注册的证据。尹永福表示，当时未提出撤销两引证商标的申请，是因为其认为两引证商标与第529833号注册商标不相近似。
上述事实有第ZC4768470BH1号商标驳回通知书、第18157号决定、申请商标的商标档案、引证商标一与引证商标二的商标档案、第529833号商标注册证及当事人陈述在案佐证。 二审诉讼过程中，尹永福向本院提交了两份证据：证据1为烟台绿色长城庄园葡萄酿酒有限公司使用葡萄酒瓶的照片打印件，瓶帖上有申请商标的图形；证据2为中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用葡萄酒瓶的照片打印件，瓶帖上有引证商标的图形。庭审中经对比，该图形与引证商标一、引证商标二的图形均不同。尹永福称，上述两份证据用以证明申请商标与引证商标一、引证商标二区别是明显的。商标评审委员会认为上述两份证据与本案没有关联性。
本院认为，由于商标评审委员会在审查申请商标与引证商标一、引证商标二是否构成相同或近似商标时，是以上述商标的图样为准进行判断，申请商标与引证商标实际使用的情形并不是商标评审委员会作出第18157号决定的依据，因此，二审诉讼过程中尹永福提交的两份证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。 从已经查明的事实看，引证商标一与引证商标二目前为合法有效的商标，可以作为商标评审委员会判断申请商标与两引证商标是否构成相同或类似商品上近似商标的事实依据。申请商标与两引证商标分别使用在第33类葡萄酒、果酒等商品上，构成相同或类似商品。申请商标与引证商标一、引证商标二的图形均由长城、烽火台、群山组成，其中申请商标有海浪图形。虽然申请商标与引证商标一、引证商标二的图形中对长城、烽火台、群山等题材元素的组合方式不同，申请商标还添加了海浪图形，但从图形整体看，其造型、设计风格及视觉效果极为近似。申请商标与两引证商标分别使用在葡萄酒、果酒等相同或类似商品上，容易引起消费者的混淆、误认。因此，申请商标与引证商标一、引证商标二已分别构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。
申请商标的图形与尹永福在先注册第529833号商标的图形没有任何改变，但申请商标注册使用的商品类别与引证商标一、引证商标二指定使用的商品类别构成相同或类似，因此，尹永福在第33类“酒（截止）”上获得注册的第529833号商标的存在，并不是申请商标在第33类果酒、葡萄酒等商品上能获得注册的当然理由。 综上所述，商标评审委员会第18157号决定和北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字的32号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人尹永福的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币一百元，由尹永福负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由尹永福负担（已交纳）。
