磊若软件公司与铜陵铜官府公司侵害计算机软件著作权纠纷案
安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民初16号
原告:磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）,住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路2693号。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：C某某，安徽天禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：Y某某，安徽天禾律师事务所律师。
被告：铜陵铜官府文化创意股份公司，住所地安徽省铜陵市铜官区铜都大道北段400号。
法定代表人：赵敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：T某某，安徽宪达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：Z某某，安徽宪达律师事务所律师。
原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）与被告铜陵铜官府文化创意股份公司（以下简称铜官府公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院2017年1月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告磊若公司的委托诉讼代理人Y某某，被告铜官府公司委托诉讼代理人T某某、Z某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告磊若公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv6.3软件；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元整；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系一家根据美利坚合众国法律在美利坚合众国威斯康辛州设立的企业，系"Serv-U"系列软件的著作权人。在例行软件监测过程中，原告发现被告享有版权的公司官方网站www.tongguanfu.net正在使用原告的一款Serv-UFTPServerv6.3软件，但原告销售管理系统上未见被告的购买记录。2016年11月，原告委托代理人对被告使用上述盗版软件的情况进行了网页公证。中华人民共和国与美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护。被告使用盗版计算机软件行为，严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成巨大损失，为维护自身合法权益，特提起诉讼。
被告铜官府公司当庭答辩称：1.原告不具备适格的诉讼主体地位，其授权不符合法律规定。2.原告不是涉案软件的权利人。3.被告不构成任何的侵权。4.原告主张的赔偿没有依据。
原告磊若公司提交的证据：
第一组证据：（2014）美领认字第0023339号公证书复印件、（2014）沪徐证经字第7276号公证书复印件、（2014）美领认字第0023340号公证书、公司章程的中文翻译件复印件、被告企业基本信息查询单复印件、判决书，证明原、被告诉讼主体资格适格及原告公司的存续现状。
第二组证据：（2013）沪徐证经字第6582号公证书复印件，证明登入美国威斯康辛州金融部门的官方网站，查询原告公司的信息；（2012）沪徐证经字第7169号公证书复印件，证明涉案的软件在美国进行的版权登记；（2012）沪东证经字第14552号公证书复印件，证明登入美国版权局查询的涉案软件的信息，也证明公证书的真实性；（2013）沪闵证经字第1861号公证书复印件，证明原告公司将在华维权的权利授权国惠公司，国惠公司有权转委托；以上证据证明原告系涉案软件著作权人，其依法授权上海国惠知识产权代理公司（以下简称国惠公司）在华进行著作权维权。原告公司向国惠公司的授权文件中载明，国惠公司的权利是全权代理，包括转委托的权限，因此国惠公司有权委托安徽天禾律师事务所进行本次起诉。
第三组证据：（2012）沪东证经字第14412号公证书复印件，证明原告将软件出售给新华通讯社，合同价款是30万元；（2012）沪东证经字第15520号公证书复印件证明原告公司授权在华公司出售涉案的软件；（2012）沪东证经字第14413号公证书复印件，证明原告授权的公司将软件出售，合同真实履行；（2012）沪东证经字第14414号公证书复印件，证明新华通讯社将价款支付给原告授权的公司；以上证据证明原告出售给他人的涉案软件价格，应作为本案被告赔偿数额的判赔依据。第四组证据：（2016）皖合元外证字第510号公证书，证明被告已实施侵犯原告涉案计算机软件著作权的行为。
被告铜官府公司的质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，但是该证据反映的是原告截止2014年9月份的公司状态，原告起诉是在2016年12月，已经时隔两年以上，截止起诉时的原告的主体状态没有查明，而且原告是境外公司被告无法查明原告的公司状态。对判决书的真实性没有异议，但是判决书中没有表述对原告公司状态查明的内容，以判决书确认原告公司的状态没有依据。对第二组证据的真实性没有异议，但是在授权委托上有瑕疵，不能认定原告有权代理。
原告提供的（2013）沪闵证经字第1861号公证书中的授权委托书中，国惠公司的签名不能认定具体的签名人，在其提供的英文版的原告称之为法定代表人签名的授权委托书也不能判定签名人是谁，原告提供的有中英文内容的授权委托书原告认为是由公司法定代表人签名的，也无法确定签名人是谁。根据中国驻芝加哥的领事认证文书，有关的英文没有办法判断是否是威斯康辛州的印章或者是州务卿的签名，因为没有看到英文表述的中文译本，同时根据中国法律规定境外形成的文书或者证据应当经过当地公证部门的公证，并经中国领事认证，原告提供的文书中能看到中国的领事认证，但是无法判断是否具有当地公证部门的公证内容。
对第三组证据的真实性没有异议，但是和本案无关。对第四组证据的真实性没有异议，但是不能认定被告侵权的观点，对本案中证据认定被告的域名属于被告没有异议，但是取证的方法是在WINDOWS状态下输入CMD命令进入DOS状态后使用TELNET命令访问tongguanfu.net域名所在的服务器得到相应的参数，因此该证据证明的是原告访问相关服务器所获得的证据，不是被告的网站，服务器的内容不是被告提供的，和被告无关，不能证明被告构成侵权。
本院认证意见：被告对原告所举证据的真实性没有异议，本院对于上述证据的真实性予以确认。被告对上述证据的证明观点及关联性提出异议，被告对于原告的现状提出异议，但未提供相应证据证明，故对原告主体资格证据予以确认。原告提供的一系列证据能够证明其有完整合法的授权，对原告提交的第二组证据的关联性、合法性予以确认。原告提供的交易发票开具的物品名称为Serv-U软件黄金部门版，与涉案软件为不同版本，对该组证据的证明效力不予确认。原告提供的第四组证据可以证明在被告所有的网站服务器上安装有涉案软件，对该组证据的关联性、合法性予以确认。
被告铜官府公司提交的证据：
1.被告营业执照及工商登记信息，证明：被告诉讼主体身份及被告名称变更情况，名称由铜陵红星铜艺有限公司在2015年3月18日更名为现在的名称。
2.铜陵星辉网站建设合同书及付款凭证，证明：被告系将网站交由铜陵星辉网络科技有限公司（以下简称星辉公司）制作，并支付相应的款项。
3.服务器租用发票及付款凭证，证明：被告网站系租用上海豪网信息技术有限公司（以下简称豪网公司）租用，并支付款项。
4.网站空间租用协议，证明：被告服务器空间系根据协议约定向豪网公司租用。
5.2016-2017年年费支付凭证和发票，证明：被告于2017年2月7日向上海豪网信息技术有限公司支付2016-2017年度空间租赁费用。
6.国家商标局网站查询信息，证明Serv-U商标持有状况。7.Serv-U网站信息，证明涉案软件原告官方公布的价格是2995美金。
磊若公司质证意见：
1.对第一份证据没有异议。
2.对第二份证据的真实性没有异议，但是该份合同的内容是对甲方网站进行策划和制作工作，没有涉及服务器，合同的期限是2013年9月6日至2013年9月10日，因此该合同和本案没有关联性。
3.第三份证据中2013年9月6日的发票也是被告向星辉公司出具的票据，和本案没有关联性。向豪网公司付款的凭证、发票，日期是2015年8月26日，即便是真实的只能证明在2015年8月期间被告使用的是豪网公司的网络空间，但是对该服务器上使用何种软件具体由谁决定，被告对此没有进行举证，因此不能达到被告的证明目的。
4.对证据四、五的真实性没有异议，但对证明目的有异议，合同书中约定了甲方在合同签订之后一周内向乙方支付空间的费用，该份合同的签章日期是2015年8月11日，但是发票和银行电子回单的日期是2017年2月6日，和该合同书无法对应，同时在协议中约定租用空间所发布的内容若有违反法律的，由甲方承担相应的责任，因此被告作为涉案网站的所有人应当对服务器使用相关软件具有控制权，涉案的网站是作为商业宣传使用，被告作为直接受益人应当承担相应的法律后果。
5.对第六组证据的真实性没有异议，本案是著作权纠纷，商标权具有地域性，被告提供的证据只能证明Serv-U在我国商标局注册的情况，原告提供的证据104页证明Serv-U商标在美国注册的情况，显示Serv-U在美国的权利人，注册类别是第九类，因此被告提供的证据和本案没有关联性。
6.对第七组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告称该证据来源于原告的官方网站，但是没有证据证明；Serv-U软件在不同的国家有不同的销售价格，因此不能确定被告主张的所谓Serv-U软件销售价格是否是中国的价格，不适用中国的市场，不能达到被告的证明目的。
本院认证意见：对被告所举证据的1、2、3、4、5、6真实性予以确认。被告与星辉公司签订的《网站建设合同书》及银行记账凭证，可以证明被告所有的涉案网站委托星辉公司制作完成。证据3、4、5可以证明被告曾向豪网公司租赁服务器空间。证据6不能否认原告系涉案软件的著作权人，对证明目的不予确认。证据7无法确认系原告的官网，也不能证明该数额系涉案软件在中国的销售价格，对证明目的不予确认。
本院经审理查明：磊若公司于2004年完成涉案计算机软件Serv-U第六版的开发，于2004年12月7日在美国首次发表。2012年6月27日，该软件在美国版权机构获准登记、注册，注册号TX0007558280，注册证书载明软件申请人为磊若公司。磊若公司于2008年完成Serv-U第七版的开发，首次发表时间是2008年4月2日，2012年6月27日在美国版权机构获准登记、注册，注册号TX7-557-425，注册证书载明软件申请人为磊若公司。
磊若公司作为委托人授权国惠公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表委托人对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权等事项在中国提起诉讼。国惠公司有权指派代理人代表磊若公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国境内提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉，或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加可能启动的其他任何相关司法程序。委托期限自2012年1月1日至2017年12月31日。
2016年12月7日，磊若公司委托代理人上海国惠公司向安徽省合肥市徽元公证处申请公证证据保全。该公证处受理申请后，委派公证员进行证据保全。在公证员的监督下，申请人委托代理人作为操作人员，在该公证处办公室内使用该处已经连接到互联网的计算机进行保全证据行为。该操作人员使用"TELNET"命令，登录被控侵权网站"www.tongguanfu.net"，获取计算机远程登陆系统回馈信息。回馈信息显示220代码为："220Serv-UFTPServerv6.3forWinSockready…"2017年1月22日，公证处出具（2017）皖合元外证字第510号公证书，并将回馈信息截屏打印作为该公证书的附件。
2015年3月18日，铜陵红星铜艺有限公司改制后更名为铜陵铜官府文化创意股份公司，经营范围：文化创意、设计，铜工艺品及其他金属和非金属工艺品等。涉案被控网站工信部ICP备案信息显示，铜官府公司是被控网站www.tongguanfu.net的主办单位。庭审中，铜官府公司对此也予确认。
2013年9月6日，铜陵红星铜艺有限公司（即铜官府公司、甲方）与铜陵星辉网络科技有限公司（乙方）签订《铜陵星辉网站建设合同书》。该合同约定：甲方委托乙方为甲方网站进行有关的策划、设计和制作工作。主要是网站建设，网站为中英文双语版，网站建成后，第一年服务费已含在内；从第二年开始每年续费600元整，服务器为万网或网新服务商；合同金额3800元，期限自2013年9月6日至2013年9月10日；合同签订后当日内，甲方向乙方预付合同款2000元，验收之后3日内支付合同余款。双方还对其他事项进行了约定。2013年9月6日铜官府公司向星辉公司转账2000元。
2015年8月11日，铜官府公司（甲方）与豪网公司（乙方)签订《网站空间租用协议书》，该协议书约定：甲方租用乙方服务器空间，共计5GB，费用为500元/年若需增加，则每增加1GB，租用费用相应增加100元/年；乙方负责保证服务器的正常运行，并负责对网站文件做定期的备份工作。甲方责任：在合同签约后一周内向乙方一次性支付租用空间的全部费用；甲方在已付年费期间对甲方租用的空间享有使用权，空间的使用期限以双方合同签约日期起开始计算，如甲方到期未续交年费则不再享有此空间的使用权；租用空间所发布的内容由甲方负责审核，如果有违反国家相关法律法规及其他有关空间内容方面的问题甲方负全部责任，承担一切后果……乙方责任：乙方应在收到甲方租用空间的全部费用后的5个工作日内做好甲方所租用的空间相关设置，以保证甲方空间正常开通及使用；对于甲方使用的服务器空间域名的解析，乙方有义务协助甲方做好相关设置……合同从签约日期开始一年内有效。到期后乙方续交费用则合同自动延续。双方还对其他事项进行了约定。2015年12月7日，铜官府公司通过银行向豪网公司转账500元（豪网公司开具发票时间是2015年8月26日），2017年2月6日铜官府公司再次向豪网公司转账500元。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、诉求及答辩意见，本案争议的焦点为：1.原告是否是适格的诉讼主体？是否是涉案软件的著作权人？2.如果原告是涉案软件的著作权人，被告是否存在侵权行为？3.原告主张的赔偿是否具有法律依据？
一、磊若公司提供的一系列公证文书可以证明，其授权上海国惠公司作为代理人从事与软件维权相应的法律行为、指定代理人启动维权诉讼。该授权委托书内容明确具体、合法有效。
根据磊若公司所提交的关于Serv-U第六版、第七版计算机软件著作权人方面的证据，可以证明涉案计算机软件Serv-U6.3版由磊若公司开发完成，磊若公司是涉案计算机软件的著作权人。该软件为境外版权作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》签字成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，磊若公司对涉案Serv-U6.3版计算机软件依法享有的著作权受《中华人民共和国著作权法》的保护。铜官府公司对此提出异议，但并未提交相反的证据证明磊若公司不是涉案Serv-U6.3版计算机软件的著作权人，对此观点本院不予采信。
二、磊若公司通过远程计算机命令获取侵权证据，用于证明铜官府公司未经许可使用涉案计算机软件。铜官府公司对此提出异议，认为该公司的网站所在的服务器系租用豪网公司服务器，铜官府公司并非该服务器的拥有者，也不是控制者和管理者，对第三方使用何种软件进行服务器管理和控制并不知情也无法控制。
本院认为，铜官府公司侵权不成立。理由是：磊若公司的涉案Serv-U软件为网络服务器FTP软件，主要用于网络数据传输。根据计算机网络FTP协议，网络服务器21端口系FTP程序运行的控制端口，可供服务器客户端直接使用，对接收到的登陆命令自动生成回馈信息（220标准代码），以识别网络服务器中所安装、使用的FTP软件的身份信息。TELNET命令是通用的计算机远程登陆命令，通过该命令可以搭建一个计算机系统登录的仿真终端，实施远程登录。运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序。基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登录获取的信息具有一定的准确性和初步的证明力。
本案中，磊若公司采用Telnet命令程序和FTP程序的技术结构，登陆了被控网站服务器21端口，得到被控网站21端口中的FTP软件的身份信息为Serv-UFTPServerv6.3版的回馈信息。但考虑到计算机联网系统中网络服务器中的FTP身份信息，技术人员可以通过技术手段对自动反馈信息进行隐蔽或修改，并不一定反馈真实的FTP软件信息，即通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。
因此，一方面，权利人通过网络远程命令获取网络服务器FTP软件信息难度极大，而通过适当的计算机系统中的命令程序进行取证具有合理性；
另一方面，计算机软件自动反馈信息仅能证明网络服务器安装FTP软件的信息，并不能证明该FTP软件一定是服务器上的网站所有者安装、未经许可使用等情况。本案中的涉案软件是应用于网络服务器上的软件，铜官府公司只是租用了该服务器上5GB的虚拟空间建立企业网站，而对于安装涉案软件的服务器本身，铜官府公司既没有占用、控制，也不能进行管理，对于该服务器上安装何种软件，铜官府公司并无选择的权利和能力，也没有审查的义务。因此不能认定铜官府公司未经许可在其网站上使用了Serv-U计算机软件。
铜官府公司与豪网公司签订了《网站空间租用协议书》，该协议书约定，铜官府公司租用豪网公司服务器空间，共计5GB，费用为500元/年，豪网公司负责保证服务器的正常运行，协议同时还约定，豪网公司在收到铜官府公司租用空间的全部费用后5个工作日内做好铜官府公司所租用空间相关设置，以保证租用空间正常开通及使用。铜官府公司第一次交费时间是2015年12月7日，磊若公司取证时间是2016年12月7日，该时间段铜官府公司仍租用的是豪网公司的服务器空间。
综上所述，铜官府公司租赁第三方豪网公司服务器的部分空间使用，在未复制、安装涉案Serv-U6.3版软件的前提下，其行为未侵害磊若公司的计算机软件著作权。磊若公司所主张的侵权事实证据不足，其诉讼请求本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告磊若软件公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告磊若软件公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 黄冬松
审 判 员 查慧凌
人民陪审员 汪海晖
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 王小江
版权诉讼是指对著作权及与著作权有关的权益通过司法途径进行保护，即由享有著作权及与著作权有关权益的权利人向人民法院对侵权人或相对人提起民事诉讼，以追究侵权人的民事法律责任。
