山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终390号
上诉人董卫国因与被上诉人五矿地产（泰安）开发有限公司(以下简称五矿地产)著作权侵权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人董卫国上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由五矿地产负担。事实和理由：1、一审法院确定的赔偿数额过低。首先，涉案作品是在特定天气、特定的拍摄角度拍摄，具有不可重复性和独创性。五矿地产未经董卫国同意将该作品印制在挂历上并向路人发放，侵害了董卫国的发表权，对董卫国作品的后期发行造成不良影响，直接影响该作品的盈利费用。其次，五矿地产是在商业行为中使用董卫国的作品，目的就是扩大影响、增加销售、赚取利润，虽然董卫国没有五矿地产获利的具体数额，但不能否认其因侵权行为获利的事实。2、一审法院未支持董卫国赔礼道歉的主张不当。本案并非名誉侵权纠纷，对董卫国名誉是否造成损失并不能成为五矿地产是否应当赔礼道歉的依据。五矿地产未经许可，复制、发行董卫国的摄影作品，侵害了董卫国的著作权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，应承担停止损失、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
被上诉人五矿地产答辩称，五矿地产不是涉案作品的收集人和制作人，未用于销售行为，且涉案作品未公开发表，五矿地产侵权行为轻微，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
董卫国向一审法院起诉请求判令五矿地产：1、立即停止使用董卫国享有著作权的作品《静听花语》；2、在齐鲁晚报和泰安日报上公开赔礼致歉；3、赔偿经济损失15000元；4、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年，董卫国在五矿万境水岸公园拍摄了《静听花语》摄影作品。在五矿地产制作的2016年挂历中，首页标注有：“泰安广播电视台五矿万境水岸五矿地产”字样，挂历3月份中使用的图片经一审庭审比对与董卫国的《静听花语》摄影作品相同。五矿地产委托泰安市广播电视台为五矿·万景水岸（泰安）项目提供园林景观拍摄。董卫国为本案支出律师代理费2000元，律师办案费500元。
五矿地产是于2014年4月14日成立的有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本1000万元，主要经营房地产开发、经营；建筑材料（不含化学危险品）销售。
一审法院认为，我国《著作权》第十一条规定，创作作品的公民是作者。除了法律特别规定的情形，创作作品的自然人就是作品的著作权人。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件等，可以作为证据。本案董卫国提供了《静听花语》摄影作品的原件，在五矿地产未提供相反证据的情况下，一审法院认定董卫国为涉案摄影作品的著作权人。涉案挂历封面标有“五矿万境水岸五矿地产”字样，指向五矿地产，且摄影作品的取景也来源于五矿地产的地产项目，起到了商业宣传和广告效应，五矿地产可以从中获取一定的利益，一审法院确认五矿地产是该挂历的制作者之一。五矿地产未经董卫国许可，在挂历上使用了涉案的摄影作品，构成对涉案作品的复制和使用，侵犯了摄影作品的著作权，应承担相应的民事责任。董卫国要求五矿地产停止侵权，赔偿经济损失的理由成立，一审法院予以支持。由于董卫国未提供证据证明涉案作品已经公开发表，并对董卫国的名誉造成损害，董卫国请求五矿地产在齐鲁晚报和泰安日报上公开赔礼致歉，一审法院不予支持。虽然泰安市广播电视台约定为五矿地产提供园林景观拍摄，但无证据证明与本案存在关联性，且与本案非同一法律关系。五矿地产辩称其不是涉案挂历的制作者，而是委托第三方制作的不应承担民事责任的理由，一审法院不予支持。
关于赔偿数额，由于董卫国未举证证明其因五矿地产侵权遭受损失及五矿地产因侵权获取利益的情况，故本案综合考虑涉案作品的类型、独创性、五矿地产侵权行为的性质及后果，董卫国为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定五矿地产赔偿董卫国经济损失4000元。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（一）、第十条第一款第（一）项、第（五）项、第（六）项、第十一条第一款、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、五矿地产立即停止侵害董卫国《静听花语》摄影作品著作权的行为；二、五矿地产于判决生效之日起十日内赔偿董卫国经济损失及合理开支共计4000元；三、驳回董卫国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175元，由董卫国负担50元，五矿地产负担125元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审法院确定的赔偿数额是否适当；二、五矿地产应否向董卫国赔礼道歉。
本院认为，本案中，董卫国主张五矿地产除侵害其复制权和发行权以外，还侵害了其发表权，故一审法院确定的赔偿数额过低、未支持其关于赔礼道歉的诉讼请求错误。因董卫国一审中主张五矿地产侵害了其发表权，而该问题又影响涉案两焦点问题的处理，故本案首先对五矿地产是否侵害了董卫国的发表权作出认定。根据董卫国的庭审陈述及五矿地产二审答辩，可以认定董卫国涉案作品在本案争议事实发生之前并未发表。五矿地产未经董卫国的许可，将董卫国未公开发表的作品通过挂历的形式发放给不特定的公众，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项之规定，五矿地产的行为侵害了董卫国的发表权。
关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，董卫国未提供证据证明其因五矿地产侵权行为造成的损失以及五矿地产的侵权违法所得，本院综合考虑涉案作品具有较高的独创性、之前尚未发表、五矿地产侵权行为的性质及后果、董卫国为维权支出的合理费用等因素，酌定五矿地产赔偿董卫国经济损失10000元。一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额的方式并无不当，但并未考虑五矿地产的行为侵害了的董卫国的发表权，因此确定的4000元赔偿数额不适当，本院予以纠正。
关于五矿地产应否向董卫国赔礼道歉的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项的规定，未经著作权人许可，发表其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，五矿地产未经董卫国许可，发表了其作品，侵害了其人身权，应承担赔礼道歉的民事责任。董卫国主张五矿地产在《齐鲁晚报》和《泰安日报》上公开道歉，本院认为，侵权责任的承担应与其侵权造成的后果相适应，因五矿地产侵权行为发生在泰安市内，故其在《泰安日报》上公开道歉即可，对董卫国主张在《齐鲁晚报》上公开道歉的主张不予支持。
综上所述，董卫国上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项、第四十七条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
综上所述，董卫国上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项、第四十七条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初306号民事判决第一项，即：五矿地产（泰安）开发有限公司立即停止侵害董卫国《静听花语》摄影作品著作权的行为；
二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初306号民事判决第三项，即：驳回董卫国的其他诉讼请求；
三、变更山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初306号民事判决第二项为：五矿地产（泰安）开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿董卫国经济损失及合理开支共计10000元；
四、五矿地产（泰安）开发有限公司于本判决生效之日起十五日内在《泰安日报》上刊登声明，向董卫国公开赔礼道歉（声明内容须经法院审核）；
五、驳回董卫国的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费175元，二审案件受理费175元，均由五矿地产（泰安）开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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